Šance uspět s žalobou proti Česku se snižuje, říká ke sporům z fotovoltaiky advokátka Horáková

LN: V polovině května vydal Rozhodčí tribunál čtyři nálezy ve věci čtyřech různých žalobců – investorů do fotovoltaiky, kteří žalovali Českou republiku kvůli změně právní úpravy podpory fotovoltaických elektráren, která se odehrála na konci roku 2010. Na co si zahraniční investoři stěžovali? A jak spory dopadly?
První indikace, že určitá skupina zahraničních žalobců hodlá žalovat Českou republiku, se objevila na přelomu roku 2010/2011. Všichni si stěžovali na změnu právní úpravy podpory fotovoltaických elektráren provedenou koncem roku 2010, která zavedla odvod z elektřiny vyrobené ze solárního záření, změnila pravidla odepisování a eliminovala tehdy na solární projekty aplikovatelné daňové prázdniny. Změny byly nastavené tak, aby zachovaly ziskovost investorů, nicméně ta byla menší než před změnou zákona. Z toho pramenilo všech sedm sporů. Letos v květnu byly rozhodnuty čtyři poslední spory. Bilance je taková, že v šesti sporech Česká republika s konečnou platností legislativní změny obhájila. Jeden spor ještě běží. Když byly změny prováděny, očekávalo se, že sporů může být násobně více. Takže to, že Česká republika v těchto prvních sporech uspěla, je klíčové i proto, že se pravděpodobnost úspěšnosti dalších případných žalob, a tím i pravděpodobnost jejich podání, významně snižuje, a to je úspěch.

LN: Zkuste přiblížit, jak se argumentuje ve prospěch toho, že byly legislativní změny oprávněné?
V podstatě argumentace směřovala k tomu, že zde existoval rozumný legitimní cíl, který byl změnou legislativy sledován, a bylo přitom férově přihlédnuto k postavení všech dotčených, tedy i investorů. V tomto případě byl důvodem zásahu státu exponenciální nárůst instalovaného výkonu fotovoltaických elektráren, který byl způsoben tím, že podpora byla v roce 2010 a částečně v roce 2009 skutečně naddimenzovaná. Systém byl nastaven tak, že stanovování výše podpory vycházelo z historických dat. ERÚ se v podstatě díval na rok stará data a navíc byl omezen maximálním dovoleným meziročním poklesem podpory. Současně ale v tomto období zcela neočekávaně a hlavně rychle klesly ceny základní technologie – solárních panelů. To vytvořilo situaci, kdy podpora, počítaná na historických drahých investicích do solárních panelů, byla najednou velice vysoká. A spousta investorů na tom postavila svůj business plán. Šlo v podstatě o bezrizikovou investici. Výnosy přesto dosahovaly až 17 procent ročně. Náklady takového systému podpory začaly být pro stát sociálně neúnosné. Stát se tak snažil tuto anomálii odstranit legislativní změnou – zavedením solárního odvodu. Zároveň, když se počítala výše solárního odvodu, tak ERÚ ale kladl důraz na to, aby byla zachována taková návratnost, se kterou počítal v předchozích letech. Tahle poslední věc – zachování nižší, ale přesto rozumné míry návratnosti investic do fotovoltaiky – se nakonec ukázala jako nesmírně důležitá.

LN: Z jakého důvodu se kauza táhla přes šest let?
V roce 2011 skupina senátorů podala návrh na zrušení novely zákona o podpoře obnovitelných zdrojů k ÚS. Do doby než bylo rozhodnuto, všichni vyčkávali. Následně v roce 2013 přišly oficiální žaloby. Fotovoltaika je zvláštní tím, že je v ní větší počet menších investic. Žalobci proto původně usilovali o projednání všech nároků v jednom řízení, což bylo bezprecedentní. Každý investor byl z jiné jurisdikce, každý tak žaloval na základě jiné mezinárodní dohody. Dohody byly vzájemně nekompatibilní. Na základě námitky Česka byla tato hromadná žaloba rozdělena a spory byly rozhodovány separátně. Rok 2014, kdy byly takto dekonsolidovány, tak lze označit za oficiální start. V průběhu následujících pěti let pak proběhlo několik výměn písemných podání a v každém z řízení bylo jedno ústní jednání. Vždy trvalo zhruba týden. Ústní jednání proběhla v roce 2017. A od té doby jednotlivé tribunály s různým zpožděním vydávaly nálezy.

LN: Na jednání, které probíhalo v Haagu, vypovídali i svědci. O koho šlo?
Za ČR se jednání účastnili odborní i faktičtí svědci. Odbornost se týkala výpočtu výše škody a regulatoriky, tedy zejména porovnání systémů podpor v různých evropských zemích. Mezi faktickými svědky byly zástupci ERÚ, kteří se podíleli na výpočtech, které byly podkladem pro legislativní změnu. Bylo totiž klíčové vysvětlil tribunálu, jak situace vznikla, a co bylo cílem úpravy. Tedy skutečnost, že to bylo vypočteno tak, aby se zmírnily dopady na ekonomiku státu a na druhou stranu, byly vzaty v úvahu i zájmy na podpoře obnovitelných zdrojů, tedy zájmy investorů. Jako další svědek vypovídal bývalý pracovník Ministerstva financí, který se podílel na přípravě zákonné úpravy.

LN: Jak jste vnímala průběh procesu? Byla protistrana hodně důrazná? Měla jste pocit, že jednání od začátku směřovalo k cíli, kterého jste se snažili dosáhnout?
Myslím, že obě strany byly poměrně důrazné. ČR ale není v obhajování politiky podpory obnovitelných zdrojů osamocená. Žádnému evropskému státu se nepodařilo implementovat evropskou směrnici o podpoře obnovitelných zdrojů tak, aby to nepřineslo problémy. Podobné spory jsou vedeny především proti Španělsku, ale i dalším zemím EU. I z výsledků sporů v jiných zemích je vidět, že jde o velice citlivé téma. Ve srovnání s nimi má Česko dokonce nadprůměrnou bilanci úspěšnosti. Tribunál totiž obecně v podobném typu sporu musí vážit na vahách, který zájem má převážit. Úkolem České republiky tedy bylo jej přesvědčit, že česká legislativa, tak jak byla upravena v návaznosti na solární boom, byla v maximální možné míře spravedlivá co do motivace i dopadů. Na začátku jsme všichni věděli, že to nebude jednoduchá cesta. Po jednotlivých ústních jednání ale pozice ČR vypadala rozumnější. Argumenty investorů byly v kostce takové, že v době, kdy investovali, tak právní úprava prostě garantovala určitou výši výkupní ceny po 20 let. Změnou zákonné úpravy byl podle nich tento příslib porušen a je to poškodilo.

LN: O jak vysoké částky byl spor veden?
V těchto posledních sporech to byly stovky milionů korun. Celkově šlo o více než tři miliardy korun. Zase to souvisí s fragmentací sektoru jako takového. Částka, jež byla žalována, byl rozdíl v inkasu solárního odvodu před a po provedení legislativní změny. Za hlavní přínos sedmi řízení považuji, že stejných investic byla řada a řada investorů byla v podobné pozici. To, že Česko vytvořilo šest precedentů, kdy různě složené tribunály dovodily, že opatření bylo v pořádku, je tedy minimálně stejně důležité, jako o kolik peněz ve sporech šlo.

LN: Vnímáte, že jsou takové útoky na státní rozpočet stále častěji se opakující? Nedávno byl zveřejněn žebříček, který celosvětově porovnává, jaké země jsou nejčastěji žalovaným státem na základě dohod o ochraně a podpoře investic. Česká republika je tam na čtvrtém místě, před námi je Argentina, Venezuela a Španělsko. Jak si to vysvětlujete?
Je tam asi souběh více důvodů, ale jeden považuji za zajímavý, a ne tak často zmiňovaný. Rozhodčí řízení obecně je důvěrné. Informace o tom, kolik řízení ročně napadá nebo jak byla rozhodnuta, je tedy pouze přibližná. O některých sporech se prostě nedozvíme. Když doběhne nějaké řízení do konce a vydá se nález, a obě strany se zveřejněním nevysloví souhlas, tak pokud nemají účastníci jinak stanovenou povinnost o věci informovat – například z důvodu kotace na burze – zůstane tato informace utajená. Státy by obecně měly o rozhodčích řízeních informovat už z toho důvodu, že to má možné dopady do státního rozpočtu. Zdaleka ne všechny to ale dělají. Česká republika to dělá.

LN: Takže ČR je na špici žebříčku, protože výsledky řízení oproti jiným státům zveřejňuje?
Může to tak být, ČR je nadstandardně otevřená ohledně toho, jaké žaloby proti ní byly podány a i ohledně výsledků řízení. Stát zveřejnil všechny případy, ve kterých byl žalován i jak to dopadlo. Řada jiných států to nedělá. Druhé specifikum ČR je, že spousta tuzemských investorů předtím než investuje v tuzemsku, si založí firmu přes kterou investici do ČR převede, a to v jurisdikci, kterou považují za výhodnou pro případný budoucí spor o ochraně investic. Celá řada sporů vedených proti ČR jsou vlastně Češi, kteří jsou „schováni“ za korporátní entitu historicky typicky z Kypru, Nizozemska nebo Velké Británie. Většina dohod je nastavena tak, že nerozlišují mezi tím, kdo je ultimátním vlastníkem, nebo odkud peníze ve skutečnosti přišly. Takže dalším důvodem může být, že tu máme jakýsi národní sport, jímž je žalování vlastního státu na základě dohod o ochraně investic. Samozřejmě zveličuji. Zdaleka to nedělají všichni.

LN: Je podle vás dobře, že je Česká republika takto otevřená, pokud jde o informace o mezinárodních rozhodčích řízeních?
Docela tomu fandím. Spíš si myslím, že žebříček „nejvíce žalovaných“ zemí nemá úplně význam, když víme, že řada zemí potřebné informace neposkytuje. Myslím ale, že česká otevřenost v tomto je dobrá věc. Ne z hlediska žebříčků, ale z hlediska pohledu na veřejnou správu jako takovou. Je to možná klišé, ale postavit se i ke sporné agendě transparentně není na škodu. Podává to informaci o tom, že Ministerstvo financí má stálý specializovaný tým, v současné době vedený nám. ministra Ondřejem Landou, který se těmto řízením věnuje. Potencionální žalobci tak vědí už dopředu, že mají proti sobě organizovaného protivníka, který ví, co dělá. Má značné zkušenosti a v drtivé většině případů byl historicky úspěšný, čili nepůjde o jednoduchý souboj. Ministerstvo financí má obecně v problematice těchto řízení unikátní know how, i v tom, jak se mu – ku prospěchu věci – daří propojovat práci vlastního interního týmu s pomocí externích právních zástupců. V solárních sporech dokonce dvou. Českou republiku jsme měli tu čest v těchto řízení zastupovat společně s americkou AK Arnold & Porter.

LN: V posledních letech se spory ohledně fotovoltaiky valily na různé členské státy EU. Jak se bude tato oblast vyvíjet?
Evergreenem posledních let byly v této oblasti politické snahy koordinované Evropskou komisí se zbavit bilaterálních dohod o ochraně investic mezi členskými státy EU. Evropská komise se při tom na věc dívá z pozice států, tedy žalovaných. Jednotlivá řízení a tribunály v nich rozhodující jsou do značné míry na sobě nezávisle. Vedlo to v minulosti k určité nekonzistentnosti rozhodování. Vždycky najdete lepší a horší nálezy, stejně jako lepší a horší rozsudky soudů. Rozdíl ale je v tom, že jednou vydaný rozhodčí nález je v podstatě neměnný. Říkáme tomu „rychlá smrt“. S nálezem se prostě nic moc nedá udělat, když s ním nesouhlasíte. Maximálně lze nechat nález zrušit soudem, ale důvody pro to jsou velmi omezené a procesního rázu.

LN: Jak daleko jsou snahy členských států EU zbavit se těchto bilaterálních dohod?
Za poslední dva roky věc pokročila. Kulminací bylo v roce 2018 rozhodnutí Soudního dvora EU o předběžné otázce, která se týkala samotné možnosti vést rozhodčí řízení o těchto typech sporů. Šlo o kauzu Achmea proti Slovenské republice. Byl to spor mezi holandskou pojišťovnou a Slovenskou republikou podle československo-nizozemské dohody o ochraně investic z 90. let. Soudní dvůr EU v rozsudku stručně řečeno dovodil, že řešit spory z bilaterálních dohod o ochraně investic na základě v nich sjednaných rozhodčích doložek – tedy v rozhodčím řízení před mezinárodním tribunálem – odporuje evropskému právu. Toto snažení tak podle mého názoru nakonec vyústí v to, že v rámci EU tento typ sporů nebude možný vůbec. Nicméně stále zůstane možný ve věcech investic investorů ze zemí mimo EU.

LN: Nese to nějaká úskalí pro investory?
EU se k tomu staví tak, že ochrana investorovi je v dostatečné míře poskytována v rámci primárního práva EU – přes ochranu svobody usazování, svobody přeshraničních investic. Problém je ale ten, že procesně je taková ochrana investorů zajištěna národními soudy. Takže v podstatě, když chce někdo investovat do některé ze zemí EU, musí se spolehnout na ochranu poskytovanou tamními soudy. Řada investorů vnímá, že je rozdíl v kvalitě soudní praxe v jednotlivých členských státech. Někdy dost značný. Z hlediska investorské komunity proto snaha prosadit zrušení bilaterálních dohod uvnitř EU není vnímána příliš dobře. Zvyšuje to rizika spojená s investováním. Z hlediska států je to zase naopak, protože jim ubude starost, když tato agenda zmizí. Je to prostě třecí plocha – na jednu stranu stát by měl usilovat o co nejlepší ochranu svých investorů investujících v zahraničí, na druhou stranu stát si chce ubrat práci s potenciálními budoucími žalobami proti němu samotnému. Na základě posledního vývoje ale předpokládám, že tento typ sporů v rámci EU nakonec zmizí. Nicméně investorů ze zemí mimo EU se to nedotkne.